【内容提要】累犯制度是一种重要的刑罚制度，我国刑法规定对累犯应从重处罚，累犯从重处罚的根据应在于其人身危险性大。未成年人构成累犯的规定是不合理的，应尽快取消。国家最高司法机关出台的有关司法解释存在违反累犯应从重处罚原则的情况，应予以撤消。 【关键词】

　【内容提要】累犯制度是一种重要的刑罚制度，我国刑法规定对累犯应从重处罚，累犯从重处罚的根据应在于其人身危险性大。未成年人构成累犯的规定是不合理的，应尽快取消。国家最高司法机关出台的有关司法解释存在违反累犯应从重处罚原则的情况，应予以撤消。

　　【关键词】累犯 从重处罚 未成年人犯罪 司法解释

　　累犯制度作为刑法中的一项重要制度，经起了学界和司法实务界的广泛关注。我国1997年刑法对1979年刑法中的累犯规定做了较大的修订，对累犯制度的完善起了重要作用。但令人遗憾的是，无论是立法规定还是学界的观点，都有所思虑不周，因此难以避免的出现了不少漏洞和缺陷。面对这些种种不如意，需要我们对累犯制度的一些基础问题进行重新梳理、重新思考，以期获得全新的认识。本文将从对累犯从重处罚的思考入手，提出自己的肤浅认识。

一、对累犯应当从重处罚的根据的思索　　对累犯的处罚应有别于初犯，对其实行从重处罚或加重处罚是各国共同的立法选择。我国立法体例上对累犯采用从重处罚的原则，但是，其理论依据何在，不得不引起思索。

　　（一）学界的观点

　　我国刑法学界对此有不同的认识，有代表性的观点包括：

　　1、人身危险性说

　　该说认为，累犯与初犯相比，其在客观上造成的危害并无不同，因而从社会危害性上无从说明累犯从重处罚的根据；累犯者在初次犯罪接受刑罚后，国家和社会期待其能有所悔改，改恶向善，然而竟然违背了社会期待再次犯罪，充分说明累犯者较初犯者具有更强的人身危险性，基于特别预防的原理，自然规定较严重的法律后果。

　　如我国有学者认为，犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的犯罪，这表明其人身危险性大，应当判处较重的刑罚，才能有效对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的，这是确立累犯制度的理由所在。

　　2、社会危害性说

　　该说认为，人身危险性固然是评价累犯应当考虑的重要因素之一，但是仅仅以此为根据是远远不够的。因为累犯的主观恶性和人身危险性仅仅是累犯的社会危害性的一个方面，累犯的人身危险性和主观恶性，只有结合累犯的犯罪行为及其后果进行分析，才能得到说明，离开累犯再次犯罪的事实，累犯的人身危险和主观恶性就无从谈起。仅仅把累犯的人身危险性或主观恶性当作是从重处罚的根据，实际就把累犯的社会危害性与人身危险性、主观恶性等量齐观了。持社会危害性说的学者认为，累犯从重处罚的根据，就在累犯的社会危害性较之初犯而言更大。

　　3、人身危险性和社会危害性说

　　该说认为，对累犯所以要从重处罚，其主观恶性深、人身危险性大固然是主要的原因，但并非唯一的原因。除此之外，累犯所造成的社会危害性大于初犯，也是对累犯从重处罚的一个重要原因。具体而言，该说认为：（1）累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯方面更多的人力物力。（2）累犯危害性大于初犯从而应当从重处罚的理由还在于，累犯的出现会削弱国家法律的权威，不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人的鼓励，使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行动。（3）累犯危害性大于初犯的原因还在于，它对社会心理秩序造成了较大的破坏性。通常犯罪人初次犯罪对人们所造成的心理上的恐惧和不安，将会随着犯罪人受到惩罚、使人们感到犯罪的报应性与个人权利的有保障性而逐渐消失。而当累犯出现时，人们将显而易见地感觉到国

　　家法律惩恶扬善之功能与效力的不足，并进而对其产生失望感，从而使心理上的不安与恐惧感再度产生并不断加强。

　　4、结合说

　　该说认为，累犯从重处罚的理论根据，是犯罪所实施之后罪所反应的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处罚的考虑因素之一。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。但是应当强调指出的是，不能将累犯之犯罪人的人身危险性加以绝对化，万万不能将其与犯罪行为的社会危害性相割裂开来，如果离开累犯之犯罪行为的社会危害性而空谈其人身危险性，则会导致主观擅断和破坏法制的现象。因此，应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性，把累犯的社会危害性与人身危险性在一定的基础上统一起来。

　　（二）对以上学说的评价及笔者的见解

　　以上就是我国学界关于为何应对累犯从重处罚的几种主要见解，其中第三、四种学说我们也可把其称为折衷说，虽然该两种学说的内容各有不同。在对这个问题展开论述以前，笔者想对我国刑法理论中，包括其他法学理论中的“折衷说”一词的称谓提出自己的拙见。在阅读法律著作包括论文中，笔者最经常看到的现象的是：作者在论述一个问题前先列出别人的学说，然后指出各个学说的缺陷，作者提到应取长补短，兼采各个学说合理之处，最后提出“折衷说”，从而好像完美地解决了所有问题。笔者并不否认有的时候可以“折衷”考虑问题，但是笔者同时十分坚定地认为并非时时、事事都可以“折衷”，对互相截然对立的两种观点怎么“折衷”呢？例如一个人可以向东走，也可以向西走，但你不能同时让他“折衷”一下，既向东走，又向西走。学界还有一种现象，例如关于某个问题有a学说和b学说，如果某人提出应坚持a学说的主张，同时也要考虑到b学说中的某些因素，该人可能就被称为“折衷说”的主张者，这种逻辑是十分可笑的。如关于犯罪论中有主观主义和客观主义两种学说，主观主义学说并不意味着“纯主观”的，全然不考虑客观主义学说中的任何积极要素（如行为等），而客观主义学说也不意味着全然忽视“动机”、“目的”等主观要素。笔者认为，这种情形下不可能存在既坚持主观主义、又坚持客观主义的“折衷说”。笔者认为，如果某种主张以一种学说为基石和主要理论依据，哪怕该主张也兼顾考虑到另一学说中的合理之处，也不能把该主张称为“折衷说”。处处“折衷”的思维方式是十分幼稚和不合逻辑的，值得人们警惕。
　　那么我们以此出发，来分析上述四种学说见解。先分析第四种学说，也就是结合说。该学说的主张者又认为“但是，对累犯之所以从重处罚，其根本依据，却是在于累犯的人身危险性一般而言更大。因为关于累犯行为与初犯行为的社会危害性，很难说是前者大于后者”。“笔者之所以主张累犯应当从重处罚的根据，是立足于累犯犯罪行为之社会危害性基础上的人身危险性，主要是考虑到犯罪人之后罪行为所体现出的人身危险性对刑罚预期目的所形成的实际冲击和负面影响。”从此言论中说明该学说的主张者坚持的仍是人身危险性说。

　　笔者认为，在论述一个问题之前，把问题本身的含义搞清楚是极其重要的。这里所讨论的是“对累犯应当从重处罚”的根据，而不是“对累犯应当处罚”的根据，意在“从重”。这里的“从重”一词是核心词汇，所有的论点应以其为中心展开集中论述，不可偏离，否则就是离题。一般而言，只要是犯罪就应受到处罚，累犯的行为当然构成犯罪，应受到处罚是不言而喻的，如果去论述“对累犯应受处罚”，让人看不出来有丝毫的意义。同理，犯罪具有社会危害性，累犯的行为当然也具有社会危害性，而累犯行为的社会危害性并不大于初犯行为的社会危害性。因此，社会危害性说的观点与其说是在论述“对累犯应当从重处罚”的理论根据，不如说是在论述“累犯应当处罚”的理论根据更为恰当，该学说没有多少说服力。同样，人身危险性和社会危害性说的折衷主张也有问题的。累犯为什么要受到处罚在这里并不重要，用不着人们浪费笔墨再去论述，而寻找对累犯为什么要“从重处罚”才是极其关键的。该说认为累犯的社会危害性大于初犯，作为论据的三种理由并不成立。如该说认为累犯往往会耗费国家司法机关更多的人力物力，所以危害性大。仅仅以国家投入人力、财力成本多，就把后果加于累犯身上而从重处罚，逻辑上是十分可笑的，更是十分危险的，和法治的理念背道而驰。以此类推，对任何犯罪国家都可以以投入人力物力多，从而认定其社会危害性大而从重处罚，这样的后果将是可怕的，更是社会的倒退。而第二和第三种理由认为累犯会削弱国家法律的权威，并对社会心理秩序具有较大破坏性，我们可以说任何犯罪都有这样的特点，累犯在这一点上并没有多少特殊性，以此作为理由是很牵强的。

　　笔者赞同人身危险性说。累犯者再次犯较严重犯罪的事实，表明累犯者的再犯可能性大于初犯，对其的教育改造较初犯更难，因而需要更长时间的刑罚，对累犯从严处罚，同时也是立足于未然之罪，以实现预防犯罪的需要。笔者认为，累犯应受处罚，应以报应刑的刑罚理念为主；而之所以要对累犯在应受处罚的基础上“从重”处罚，是以功利刑的理念为主，因为累犯的人身危险性大，需要加以特殊预防，并进而实现一般预防的目的。

二、对未成年人应否构成累犯的思索　　包括我国在内的世界大多数国家在立法精神上都对未成年进行特殊保护。如《中华人民共和国未成年人保护法》规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。我国刑法典也充分体现了对未成年人的关注，体现在以下方面：一、未成年人犯罪的应从宽处罚，刑法典第17条规定：“已满14周岁不满18周岁人的犯罪，应当从轻或减轻处罚”；二、未成年人不适用死刑；三、严厉打击以未成年人为犯罪工具的犯罪，例如利用、教唆未成年人走私、贩毒、运输、制造毒品的，从重处罚；四、是严厉打击以未成年人为犯罪对象的犯罪行为，例如强迫他人吸毒罪，如果所强迫的对象属于未成年人，则应当从重处罚。另外，从程序法上讲，《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释规定了诸如对未成年犯罪一般应不公开审理，无委托辩护人的必须指定辩护人，推行少年法庭审理未成年犯罪案件，执行方式更人道化等措施保护未成年人。应该说，我国相关法律组合在一起，形成了相对完整的配套设施，体现了对未成年人合法权益的充分保障。

　　然而，根据我国刑法第65条的规定，清楚地表明未成年人仍可以构成累犯，应从重处罚，并且不得缓刑和假释，这样的规定显然和上述对未成年人进行特殊保护的立法精神相背。

　　事实上，未成年人由于年龄较小，心智发育尚未成熟，自我辨认和控制能力都比较差，心理波动大，爱冲动，对行为造成的后果经常缺乏预见。并且未成年人具有可改造性强、可塑力大的特点，犯罪后相对容易教育和感化。可以说，未成年人犯罪中，其人身危险性一般比成年犯罪人的人身危险性低。这些都表明规定未成年人构成累犯不合理。另外，规定未成年人可构成累犯也不符合刑法的谦抑性原则。

　　事实上，许多国家的立法体例已把未成年人不构成累犯作为一项原则确定下来。具体而言，主要有两种立法体例：一、前罪发生时犯罪人未成年的，不构成累犯，哪怕后罪实施时犯罪人已成年也不例外。例如《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18周岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内”。二、规定一定年龄的人不构成累犯。如埃及刑法规定，不满15周岁的人不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。也就是指如果后罪实施时，行为人尚不满一定年龄，即使符合累犯的其他条件，也不构成累犯；但后罪实施时，行为人超出一定年龄，即使前罪是在未成年时实施的，符合累犯的其他条件的，也构成累犯。相比较而言，第一种立法体例对于未成年人的保护范围更为广泛，应该为我国所借鉴。笔者认为，我国刑法应当在适当时对累犯制度的条文加以修改，明确规定未成年人犯罪的，不构成累犯。

三、累犯应从重处罚的例外及分析　　我国刑法规定累犯应从重处罚，但有关的司法解释却突破了这种规定，带来了种种问题，让我们看下面三个司法解释的规定。

　　（一）关于盗窃罪的司法解释中涉及对累犯的处罚的规定

　　我国现行刑法内第264条关于盗窃罪的法条设置为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
　　1997年11月4日最高人民法院审判委员第942次会议通过的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（三）项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：……4、累犯；……”这一规定表面上看无甚特别，但是却是通过司法解释的规定而改变了累犯制度的刑罚适用原则。

　　刑法第65条规定，累犯应从重处罚，而非加重处罚；而上述第4项内容导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚，而上述解释导致累犯在法定刑以上几格判处刑罚。例如，根据刑法第264条和第65条的规定，对于盗窃数额较大财物的累犯，只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内从重处罚；而上述司法解释第4项规定，导致对盗窃数额较大财物的累犯，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处罚。再如，根据刑法的规定，对于盗窃数额巨大财物的累犯，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内从重处罚，而上述司法解释第4项规定，导致对盗窃数额巨大财物的累犯，在“十年以有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑内处罚。而且，由于刑法规定累犯应当从重处罚，法官还可以在选择了高一档法定刑后再从重处罚。应当认为，这一解释违反了刑法总则的规定，应予以撤销。

　　（二）组织和利用邪教组织犯罪的司法解释中涉及对累犯的处罚的规定

　　最高人民法院、最高人民检察院1999年10月9日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“刑法第三百条第二款规定的组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡，是指组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、自虐等行为，或者阻止病人进行正常治疗，致人死亡的情形。具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：（一）造成3人以上死亡的；（二）造成死亡人数不满3人，但造成多人重伤；（三）曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的；（四）造成其他特别严重后果的。根据刑法第300条的规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑。以前“曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚”的情形，不仅包括了累犯，而且包括了不构成累犯的情形。根据刑法总则第65条的规定，累犯只能从重处罚；而司法解释的上述第（三）项不仅导致对累犯加重处罚，而且导致对不构成累犯的再犯也加重处罚，而加重幅度不止一格，这也严重违反了刑法精神，应予撤销。

　　基于同样的理由，将受过行政处罚又犯罪的作为加重处罚的理由，更是荒唐至极。

　　（三）诈骗罪的司法解释中涉及对累犯处罚的规定

　　1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：

　　个人诈骗公私财物20万元以上，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：（1）……（7）曾因诈骗受过刑事处罚的……

　　依照刑法266条规定，诈骗数额在10万元以上，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果构成累犯，在以上量刑幅度内从重处罚。而本司法解释却把诈骗数额在10万元以上，并构成累犯或再犯的诈骗行为认定为“情节特别严重”，从而要加重处罚，要处以10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产，这是极其荒谬的。

　　以上只是本文分析的违反累犯处罚原则的几个典型例子。类似这样的现象应该还有，但限于篇幅，本文不再一一去论述，但我们应该时时关注这样的问题。

　　应该说，我国司法解释的体系很混乱，它和立法解释、法律条文之间也时常发生冲突。以上只是司法解释侵犯立法权的几个特例而已，为什么会出台这样的司法解释，更让人一头雾水。公认的事实是财产犯罪的社会危害性低于侵犯人身权的犯罪，那么，盗窃罪、诈骗罪的累犯为什么要加重处罚，其理论依据在哪里？相信无人能给出合理的解释，因为它们根本就不合理。既然盗窃罪、诈骗罪的累犯要加重处罚，那么对杀人、放火、爆炸、绑架、抢劫等严重暴力犯罪好像更有理由进行加重处罚。以此类推，我国累犯体系可能会崩溃。另外，《关于办理组织和利用邪教的犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》是否是为了适应一时之需而仓促出台，从而导致了违反刑法原则的情形的出现？类似这样的司法解释还有多少，这同样也值得人们反思。

　　总之，笔者认为我国刑法中累犯从重处罚的原则在理论根据上是站得住脚的，实践中也是可行的，应当严格加以遵守。

　　【作者介绍】西北政法学院2003级刑法学专业硕士研究生。

注释与参考文献　　⑴高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第261页。

　　⑵周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第291-292页。